Causa judicial e inconstitucionalidad por omisión

Repaso jurisprudencial sobre la configuración de la causa judicial y la procedencia de la inconstitucionalidad por omisión.

Publicado originalmente en Revista La Ley 2006-F, 391
Por Nicolás Bonina

 

↓ Download

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala IV – Lonigro, Félix Vicente c. EN-Congreso de la Nación (2006/09/05)

SUMARIO: I. Introducción. — II. El caso. — III. La sentencia. — IV. El término causa judicial como condición para la procedencia del control de constitucionalidad. — V. El necesario cambio de la plataforma procesal. — VI. La contradicción de la sentencia. — VII. La acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa. — VIII. Corolario.

 

  1. Introducción

La sentencia en comentario se encuentra debidamente fundada, prima facie podría decirse que es acorde al derecho vigente —aunque luego veremos que no es así— y hasta podría propugnarse la razonabilidad de la decisión. Sin embargo, en el derecho público federal argentino, pareciera que la debida protección de ciertos derechos y garantías es un misterio esotérico; que no corresponde proteger a los jueces, claro que tampoco a la administración y menos aun al Legislativo. De allí que, la protección de estos derechos y garantías se convierte en un misterio esotérico. Los profanos —nosotros— hemos oído hablar de ello, pero nadie lo ha puesto en práctica…

 

  1. El caso

El caso en cuestión puede resumirse en forma sencilla. Félix Vicente Lonigro interpone acción de amparo a efectos que se declare «…la inconstitucionalidad por omisión, por parte del Congreso de la Nación, de crear la Comisión Bicameral Permanente prevista en el artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional, y de que se lo intimara para que, en el plazo que se considerara prudente, se incluyera en el orden del día de las sesiones de cualquiera de las Cámaras Legislativas el tratamiento de la cuestión».

En Primera Instancia se rechaza el amparo por considerar que el actor no poseía legitimación, ya que el interés difuso que invoca Lonigro no sería tal, sino que en la especie se trataría de un interés simple. De esta manera, no se configuraría la exigencia del «caso concreto» que habilita la procedencia del control de constitucionalidad conforme el art. 116 CN y el art. 2 de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354). Impone las costas al amparista.

En Segunda Instancia, la Cámara reitera los argumentos sobre la inexistencia de caso concreto. Remarca que la reforma constitucional de 1994 «…no ha consagrado la acción popular, desvinculándola de la existencia de un caso». Y que los derechos de incidencia colectiva, suponen «…precisamente, la afectación del titular de un derecho o interés de la índole indicada…», es decir, una afectación diferenciada del resto de las personas. Rechaza la acción de amparo, pero impone las costas de ambas instancias en el orden causado.

III. La sentencia

La sentencia en comentario tiene dos núcleos argumentales claves, uno explícito y otro implícito.

El primero trata de la inexistencia de causa contenciosa, conforme la jurisprudencia de la CSJN. Es explícito y se refiere a uno de los aspectos de la causa concreta: la legitimación, o mejor dicho, el tipo de afectación que se necesita para ser considerado legitimado.

El segundo se refiere a la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Este núcleo es implícito, subyace a todo el fallo, pero no aparece, aunque seguramente habrá sido uno de los primeros puntos que habrán analizado los jueces de la causa.

A continuación analizaremos estos dos núcleos por separado.

 

  1. El término causa judicial como condición para la procedencia del control de constitucionalidad
  2. i) Consideraciones preliminares

Cuando la sentencia se refiere a «causa contenciosa» o «causa judicial» o «causa concreta» como condición para la procedencia del control de constitucionalidad, en realidad se está refiriendo a un instituto jurídico cuyo contenido fue determinándose a través de la doctrina judicial de nuestro Máximo Tribunal a lo largo de toda su historia.

Procedamos, entonces, a analizar cómo trata este tema la sentencia comentada.

Comienza con el considerando IV al señalar la jurisprudencia de la CSJN sobre el punto. Enfatiza la exigencia de causa concreta para habilitar la actuación judicial, lo cual es cierto. Sin embargo, el quid de la cuestión no está en la necesidad de que haya causa concreta, sino en el contenido que se le asigna a este término. Veamos.

En el considerando IV señala el Tribunal la clásica doctrina acerca de que «no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos o intereses». Renglón seguido, afirma que debe existir una controversia entre partes. Luego, que las causas que habilitan la actuación judicial «…son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas» y, por lo tanto, debe existir «quien reclame o se defienda» y «quien sufra un perjuicio u obtenga un beneficio con la resolución».

El considerando V no reviste importancia a los efectos de este análisis y en el VI el Tribunal señala que la Constitución de 1994 «…no ha consagrado la acción popular, desvinculándola de la existencia de un caso». Esta afirmación encierra una contradicción insuperable, que aclararé más adelante.

Por último, refiere que el término «caso concreto» exige «…la afectación del titular de un derecho o interés…».

  1. ii) La comprensión de los distintos Samsaras

Como señalé supra, el quid sobre la causa concreta no está en la exigencia de su existencia, sino en el contenido del término. Y además, la sentencia prima facie puede considerarse razonable, legítima y conforme a la jurisprudencia de la Corte.

El problema es la decisión subyacente del Tribunal: aquello que no dijo, pero por lo cual falló como lo hizo.

La sentencia parece demostrar que el significado de causa concreta es un cierto contenido estático, es aquello que dijo la Corte en cierto momento. Pareciera que el instituto responde a una cierta «naturaleza jurídica» inherente e inmutable (3).

Hagamos un alto, entonces, para encuadrar las hipótesis del presente trabajo en una postura epistemológica determinada (4). En este sentido consideramos que nos es imposible encontrar la verdadera naturaleza de las cosas (5). Lo mismo es aplicable a intentar encontrar la verdad con mayúsculas (6). Podremos acercarnos a ella, pero siempre tentativamente y, por lo tanto, nuestras hipótesis provisionales siempre serán superadas por otras y así seguiremos dialécticamente percibiendo nuevos matices de dicha verdad con mayúsculas (7).

Asimismo, consideramos que nos encontramos ante un problema de regímenes jurídicos a aplicar, los cuales varían según las concepciones sociales y políticas y la finalidad que se persiga en cada época (8).

En tercer lugar, consideramos que es preferible partir de la observación del problema y no de la observación de las teorías anteriores, pues podemos incurrir en error metodológico (9).

Como corolario de lo anterior, debemos tener en cuenta que las teorías que se construyan deben servir para hacer frente al problema estudiado, en el momento y en la época presente, pudiendo ser falsacionadas en un tiempo futuro, especialmente si el paradigma —el problema— se modifica (10).

Con todo ello, advertimos que cuando hablamos de la delimitación del término «causa judicial» como condición para la procedencia del control de constitucionalidad, lo que en realidad estamos haciendo es delimitar: a) quién o quiénes podrán acceder a la justicia para plantear una cuestión constitucional; b) qué tipo de perjuicio deberá presentar el interés de los actores; c) en qué tipo de proceso deberán plantear la cuestión constitucional; y, d) qué tipo de pretensión deberán articular los actores en el proceso mencionado.

Adviértase entonces, que cuando existe una controversia acerca de la existencia de causa concreta —como en el presente caso—, en realidad hablamos de un problema de regímenes jurídicos acerca de qué tipo de afectación se requiere, quién, en qué tipo de proceso, cómo articulará la pretensión, etc. No se trata de un contenido pétreo, sino de «…cuáles son las consecuencias jurídicas concretas que determinados hechos deben acarrear según el orden jurídico»(11), y este orden jurídico que determinará ciertas consecuencias jurídicas depende de la finalidad que se persiga en determinada época, las valoraciones sociales en pugna, etc., y por ello, no existe una naturaleza inmanente al término causa concreta sino, que, por el contrario, la amplitud o no de su significado está determinada por los hechos recién descriptos, es decir, por las categorías de tiempo, espacio y finalidad socio-política.

iii) La génesis de nuestro modelo de control de constitucionalidad

El art. 116 de nuestra Constitución Federal atribuye «competencia a los tribunales federales solamente en «causas» o «asuntos»»(12). A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha dicho que la existencia de un caso contencioso constituye un presupuesto básico del control de constitucionalidad (13), es decir, que, la posibilidad de plantear una cuestión constitucional en un proceso depende del significado que se le de al término «causa judicial». De todo ello se sigue que la «determinación del significado del término «causa» ha sido entonces la que se encargó de fijar el perímetro de la intervención de los jueces»(14).

Ahora bien, para delimitar el término en cuestión comenzaremos por descartar lo que no constituye causa judicial. «No es causa la cuestión abstracta o teórica que se propone a un tribunal bajo forma de consulta, o sin un hecho específico sobre el cual la parte justifica plantear una pretensión jurídica judiciable, o sin un caso concreto que merezca tutela judicial a favor de parte legitimada por la titularidad de un derecho o interés suficiente. Para que haya causa, el pronunciamiento que dicta el tribunal no tiene que asumir naturaleza de dictamen, o de una opinión de carácter consultivo, sino una decisión sobre cuestión real y sustancial que afecte a la parte justiciable»(15).

Otra cuestión de importancia reside en que la organización constitucional norteamericana es modelo de la nuestra y así lo ha entendido desde siempre nuestra Corte Suprema (16); asimismo, el art. 116 de nuestra Constitución federal tiene como base el art. III, sección segunda, apartado primero de la Constitución de los Estados Unidos. Nótese que los arts. 93 a 98 del proyecto de Juan Bautista Alberdi —fuente directa de nuestro art. 116— estaban inspirados en los antecedentes norteamericanos (17). No podemos pasar por alto entonces que la Constitución de los Estados Unidos entró en vigor en el año 1789 y la sociedad norteamericana de aquella época tenía una fuerte impronta individualista enfrentada por «la regla sociológica de la pobreza y la riqueza»(18). A su vez, la sociedad civil era básicamente agrícola, ganadera y pre-industrial (19). De esta manera, es razonable concluir que se entendiera que la actividad del Poder Judicial era la protección de los intereses patrimoniales de los individuos; de allí que la frase «The judicial Power shall extend to all Cases…» se haya interpretado como referida a los conflictos suscitados en la esfera de los intereses individuales. Es decir, que el Poder Judicial debía entender sólo en la resolución de conflictos subjetivos inter o pluri individuales (20), especialmente en los conflictos referentes al derecho de propiedad. Sin embargo, más de 200 años después las circunstancias no son iguales…

  1. iv) Tipo de proceso en el que se podrá plantear la cuestión constitucional

Siguiendo el esquema de análisis de Ferreyra y basados en el repertorio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación podemos dividir dos grandes etapas: a) la jurisprudencia tradicional desde 1863 hasta 1985; y, b) el ensanchamiento de los alcances del término causa judicial, desde 1985 hasta nuestros días (21).

En cuanto al proceso en el cual se podrá plantear la cuestión constitucional existe una marcada evolución. En la primera etapa los tribunales nacionales sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando se trate de la aplicación de las mismas a los casos contenciosos ocurrentes (22). Se entiende, de esta forma, por caso contencioso: a) todo proceso donde existan dos o más partes (23); b) que estas partes interactúen en un contexto adversarial o antitético (24); c) que el actor sea el titular afectado individual, concreta y directamente por la norma o acto que reputa inconstitucional (25); d) que se individualice concreta y correctamente al demandado, pues de lo contrario se tratará de una consulta (26); e) el Estado, por el mero hecho de su función legisferante, no constituye demandado concreto (27); f) se persiga como objetivo final del proceso en cuestión, una sentencia de condena o absolución (28). De esta manera, causa judicial es asimilable a caso concreto y éste no se asimila a proceso lato sensu. Así, cuando se requiere la configuración de un caso concreto, en realidad se está exigiendo que exista un proceso contencioso, de conocimiento ordinario y con sentencia de condena. Todos los demás tipos de procesos son excluidos como causa concreta donde pueda introducirse el control de constitucionalidad.

En la segunda etapa, se evoluciona hasta admitir el planteo de una cuestión constitucional en el proceso de amparo (29) y en la acción declarativa de mera certeza (30) y se las considera «causa» en los términos del art. 2 de la ley 27 y del art. 116 de nuestra Constitución Federal.

La Corte afirma que existe en el orden nacional una acción declarativa de inconstitucionalidad. Según Ferreyra (31) en virtud del art. 43 de nuestra Ley Fundamental, esta acción posee jerarquía constitucional de manera incuestionable; a la vez que mediante esta vía declarativa se puede prevenir o impedir la violación de derechos constitucionales, siendo que la misma deberá alojarse en la acción de amparo o en la de mera certeza constitucional, de allí la finalidad preventiva de ambas. Sin perjuicio de ello, ambos procesos deberán responder a un caso. Sin embargo, el alcance de dicho término no llega a abarcar todavía a procesos como la acción popular, la acción declarativa de inconstitucionalidad pura o la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa.

  1. v) Tipo de pretensión que se puede articular

En cuanto a la vía podemos afirmar que no existen cambios. En la primera etapa la vía es plenamente indirecta o incidental (32). En la segunda etapa, tanto el amparo como la acción de mera certeza siguen constituyendo vías indirectas para impeler el control de constitucionalidad, debido a que en todas la cuestión constitucional es accesoria de una pretensión principal (33). De esta manera, la cuestión constitucional es introducida para remover un obstáculo para lograr que cese la incertidumbre o la ilegalidad de un actuar administrativo (34); de allí que debe concluirse que no existe en el orden federal una acción de inconstitucionalidad pura cuyo objeto o pretensión principal sea el control mismo (35).

  1. vi) La legitimación

En cuanto a la legitimación, en la primera etapa podemos afirmar que: i) los únicos intereses protegidos son los derechos subjetivos, y en algunos casos el interés legítimo. Esta postura como bien señala Ekmekdjian, surge de un alcance estrecho dado al concepto de causa contenciosa por parte de la Corte, lo que significó entender que sólo había caso concreto cuando existía un conflicto de derechos subjetivos. Este autor sostiene que ello se debe a una concepción patrimonialista del proceso (36); ii) así, el tipo de afectación requerida por nuestro Máximo Tribunal para considerar que existe legitimación es la afectación personal, directa y concreta del titular del derecho en cuestión.

En cambio, en la segunda etapa, la misma se ha ampliado, en virtud del art. 43 de la Constitución nacional y de la interpretación de la CSJN (37). Sin embargo, respecto al interés protegido, nuestro Máximo Tribunal sigue exigiendo un «interés directo del accionante para motivar el pronunciamiento, dado que las resoluciones judiciales genéricas y en abstracto de inconstitucionalidad siguen sin tener espacio en la jurisprudencia constitucional que se desenvuelve en la órbita del Derecho federal argentino»(38). En definitiva, como señala Ferreyra, el radio de cobertura del control de constitucionalidad se circunscribe a «algunos derechos individuales, o derechos pluriindividuales, a lo sumo», quedando sin posibilidad de tutela jurisdiccional por este medio, los derechos de segunda y tercera generación (39). Atiéndase que aun en los derechos de incidencia colectiva, se sigue exigiendo una cierta afectación bastante directa, diferenciada de los demás (40).

vii) Hacia el Nirvana de la liberación

Como vemos, lo dicho por el Tribunal no aparece como ilegítimo, irrazonable o arbitrario. Al contrario, concuerda con la doctrina de la Corte Suprema. Sin embargo, la sentencia evidencia la toma de postura desde el primer párrafo del considerando IV. Porque —y aquí sí se equivoca— el significado actual de causa contenciosa no es el único posible, ni tampoco está consagrado constitucional o legalmente, como pretende invocar la sentencia.

El art. 116 de la Constitución se refiere al «…conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…».

La ley 27, en su art. 1° establece que «La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación».

Y el art. 2° prescribe que la Justicia Nacional «Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte».

Ahora, nos preguntamos en qué parte de la Constitución o en qué ley se establece que la causa a la que se refieren estas normas significa todo lo que hemos visto supra. En ninguna parte, en ninguna ley, pues el contenido de este instituto jurídico, de este régimen de procedencia del control de constitucionalidad ha sido definido por los tribunales nacionales, lo cual, a nuestro entender, es razonable y acertado.

Razonable y acertado siempre que la posibilidad de los tribunales nacionales de ampliar o reducir la delimitación al contenido de este instituto vaya de la mano de la dinámica de la realidad y de los derechos y garantías en pugna en el momento presente, de las violaciones a estos derechos y estas garantías que se dan hoy día.

El primer problema de la sentencia en comentario es éste: no hacerse cargo de la problemática de la realidad actual y terminar aplicando una estructura procesal de antaño, cuando la causa que le fue traída a examen exigía —por los derechos, garantías e intereses en juego— una plataforma procesal diferente.

 

  1. El necesario cambio de la plataforma procesal

La plataforma procesal delimitada por el binomio causa judicial es la de protección de derechos individuales (41). De allí que lo que proponemos en este trabajo es un cambio de estructura procesal en lo que refiere al binomio causa concreta.

No se trata sólo de una cuestión de significantes y significados. Detrás del velo se esconde una decisión política de suma importancia y la misma se circunscribe a la extensión o no del poder político de la CSJN. Porque aceptar procesos como la acción popular, la pura de inconstitucionalidad o la de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica permitir que cualquier ciudadano impele el aparato judicial en busca de una respuesta, aun cuando no se configure un agravio concreto en términos actuales. La legitimación se ampliaría considerablemente, pues el vallado que detiene todavía este tipo de ampliación es la exigencia de demostrar un agravio concreto —en términos actuales—, es decir, una afectación diferenciada del resto de las personas. Cuando se encuentran en juego el derecho a la salud, los derechos colectivos, el de los consumidores, todavía es necesario acreditar algún tipo de perjuicio distinto al del mero interés simple por la legalidad. Es claro que la legitimación de hoy día es mucho más amplia que la de los primeros tiempos de la República, pero todavía es insuficiente.

En otro orden de ideas, podría entenderse que aceptar estos tipos de procesos acrecienta el poder del Poder Judicial y que, en base al principio de separación de poderes, esto significaría un avasallamiento a las facultades del resto de los poderes. Sin embargo esto es una falacia. Porque las facultades otorgadas por la Constitución a cada ente estatal les han sido conferidas a efectos de utilizarlas constitucionalmente. Y si ello no sucede así, existe el mecanismo de frenos y contrapesos, el mecanismo de control. Y el control de la constitucionalidad del obrar del Poder Legislativo y del Ejecutivo recae en el Judicial. En ningún lugar la Constitución señala que no pueda entablarse una acción pura de inconstitucionalidad.

No hay «naturalezas jurídicas» inherentes o contenidos pétreos sobre el punto. Tal como explicamos supra, nuestra Ley Fundamental fue escrita a imagen y semejanza de su par norteamericana. En aquella época, los únicos derechos protegidos eran los individuales. De allí que el sistema se construyera en base a la protección de estos derechos. Sin embargo, luego se incorporó el art. 14 bis, y luego los nuevos derechos y garantías. El plexo normativo se modificó por la aparición de un orden supranacional de derechos humanos. La delimitación estrecha del binomio causa contenciosa se debió al tiempo, espacio y finalidades socio-políticas de los primeros tiempos. Ahora, el espacio y tiempo son distintos, mutaron. La realidad mutó; de allí que las finalidades socio-políticas y el contenido del binomio deban mutar también, a efectos de convertirse en un régimen razonable. Razonable, claro está, con la realidad, con los hechos y la dinámica de esta realidad.

La Constitución, entonces, no prohíbe la ampliación del término causa judicial como tampoco la prescribe. Esto es tarea del intérprete y aplicador, que le otorga una finalidad a cada instituto según el tiempo y lugar y situación socio-política en la que se encuentre.

A esto cabe agregar que la Constitución es un programa que delinea los principios, garantías y derechos a respetar y que establece los mecanismos para lograr lo primero (42), o como ha dicho Gordillo en bella prosa «…es lucha contra el poder —cualquier poder— en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es la aventura de pensar»(43).

En este esquema, lo que la Constitución sí prescribe como principio rector es la protección y garantía de los derechos allí establecidos y uno de los mecanismos de protección es el control de constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial. ¿Cómo se instrumentará ese control? La Constitución ofrece algunas pautas, pero nada más. El resto corresponde establecerlo según espacio, tiempo y finalidades socio-políticas. En tiempos pasados donde la prioridad era constituir la unidad nacional y el eje eran los derechos individuales, un contenido estrecho del binomio causa judicial resultaba suficiente. Pero hoy día, cuando los derechos sociales son protegidos por una innumerable cantidad de instrumentos supranacionales e internacionales, hoy día cuando la unidad nacional se encuentra constituida y cuando nuestra Ley Fundamental ha incorporado en su plexo la protección y garantía específica de estos derechos, cabe replantearse en seguir utilizando una plataforma procesal que sólo tiende al aislamiento de los mismos, a convertirlos en mera utopía.

Reiteramos, la Constitución no prohíbe esta ampliación. Se trata de una tarea que debe realizar el intérprete y aplicador de la misma. La única directriz que puede observarse de nuestra CN es la protección y garantía de los derechos.

Por último, vale aclarar que receptar estos procesos no implica aumentar los poderes de los jueces. Este imperium les pertenece por prescripción de la propia Constitución.

 

  1. La contradicción de la sentencia

La sentencia señala que la reforma constitucional de 1994 «…no ha consagrado la acción popular, desvinculándola de la existencia de un caso». Esta aseveración, como señalamos supra es una contradicción. La acción popular constituye un caso contencioso y así funciona en otros ordenamientos jurídicos. Es un caso pero con características distintas al contenido de caso contencioso que maneja la CSJN. El Tribunal considera que los procesos que no cumplen con las características del significado actual de caso contencioso no son caso. No es así. La acción popular, la acción de inconstitucionalidad pura, la de omisión legislativa son caso, constituyen causa contenciosa, pero existe una decisión judicial que las prohíbe, las limita como tales en el ordenamiento federal argentino. Este es el trasfondo de la cuestión. La contradicción, entonces, reside en que la acción popular, por ejemplo, es un caso con características propias, que nunca va a poder reunir las características del significado actual de caso contencioso. Con lo cual, siempre va a estar desvinculada del término actual de causa concreta, aun cuando siga siendo un caso. Lo razonable es que si la dinámica de la realidad muta, con ella mute también el término causa contenciosa a efectos de permitir el ingreso de procesos como los señalados, con sus características procesales propias. Pues sino, no habrá acción popular o de inconstitucionalidad pura o de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Habrá cualquier otra cosa pero no estos procesos.

Esto parece un trabalenguas, pero esta afirmación del Tribunal deja vislumbrar la postura previa del mismo. Esa decisión que subyace y a la cual nos abocaremos a continuación.

 

VII. La acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa

La sentencia en comentario ha decidido —y no lo ha hecho expreso— sobre uno de los institutos jurídicos más trascendentes de los últimos tiempos: la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa.

Sostenemos esto porque los hechos de la realidad política demuestran la importancia que tendrá la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en los próximos años. El Congreso nacional se ha convertido en un perfecto «cedente» de sus competencias constitucionales (44). Ya no las ejercita, las cede y pareciera que con gusto, pues tampoco efectúa controles posteriores para analizar la correcta utilización de las mismas. Además, los recursos retóricos que se utilizan son sorprendentes: leyes superpoderes, aprobación tácita, etc. No existen superpoderes, sino suma del poder público en un solo poder estatal, lo cual es inconstitucional. No existe aprobación tácita, sino inconstitucionalidad en la omisión de legislar.

De allí que la problemática actual nos demuestre un Congreso ausente, inactivo, en especial, ante la preponderancia del Ejecutivo. Como acertadamente nos dijera un amigo, antes nos quejábamos de los DNU, ahora con tanto superpoder volando y sin criptonita a mano, los DNU nos parecen fantásticos. Parece exagerado, pero no lo es.

Por ello, la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa se convierte de a poco en la garantía constitucional más idónea para contrarrestar la inactividad legislativa y la argucia política de «enfriar» o «desaparecer» ciertas cuestiones a través del portal mágico de la omisión legislativa, como sucedió con las renegociaciones de los contratos de servicios públicos (45).

El Tribunal no menciona siquiera esta acción en toda la sentencia. Hasta habla de «acción popular», pero jamás hace referencia a la inconstitucionalidad de la omisión legislativa. Sin embargo, pretendiendo un ejercicio imaginario de telepatía, esta cuestión debe ser una de las primeras que el Tribunal ha decidido (46).

Decidió sobre la no existencia de este proceso en el orden federal argentino. Lo que llevó a rechazar por falta de legitimación, por falta de afectación diferenciada y consecuentemente, falta de causa concreta.

No modifica esta conclusión el hecho de que estuviera en trámite parlamentario la definitiva ley 26.122, pues si el rechazo de la acción se hubiese basado en este hecho, los fundamentos debieran haber hecho hincapié en que la cuestión se habría vuelto abstracta. Sin embargo, el Tribunal no dice nada respecto de ello. La cuestión no fue abstracta por el trámite parlamentario de la futura ley, sino que se rechaza la acción por la falta de legitimación.

En este sentido, si la decisión hubiere sido por la procedencia de este proceso, entonces habría legitimación, se habría ensanchado, o no, el término causa concreta, dependiendo de los argumentos que pudiera haber encontrado el Tribunal.

No somos inocentes. La primera decisión es política. La inmediata y consecuentemente siguiente es la no existencia de este proceso, porque lo exige la primera decisión. Recién ahí, aparecen los argumentos que justificaron estas dos decisiones que, paradójicamente, no aparecen escritas en la sentencia.

Ya hemos hablado sobre la decisión política previa. Ahora nos adentraremos sobre el error de la segunda decisión, es decir, la que se refiere a la inexistencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión en el régimen federal argentino.

El art. 43 de la CN establece que «Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva».

No quedan dudas que la acción de amparo, entonces, procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas. No sólo contra actos, sino también contra omisiones (47). Y la omisión no tiene que proceder de un acto o norma, como señala la parte final de este párrafo, pues ello no surge del texto mismo, que establece «…contra todo acto u omisión». En lo que nos interesa, la acción de amparo procede, entonces, contra toda omisión, provenga de una norma —es decir, cuando se omite porque una norma ordena omitir—, y cuando la omisión proviene del simple no actuar ante una norma superior que ordena actuar (48).

Con lo cual, sin importar el nomen iuris que se le otorgue, la Constitución ha establecido una acción —que se aloja en el proceso de amparo— contra toda omisión de autoridades públicas.

De tal manera, no existe óbice alguno para que los tribunales acepten un amparo donde —como en el caso en comentario— lo que se cuestiona es la inconstitucionalidad de una omisión legislativa.

No quedan dudas —o no debieran quedar— acerca de la existencia de omisiones inconstitucionales. Lo fue la falta de aplicación del derecho de rectificación en Ekmekdjian c. Sofovich (LA LEY, 1992-C, 543) (49). Lo fue y lo es en los tantos casos donde no se entregan medicamentos para ciertas enfermedades (50), etc.

En definitiva, la decisión del Tribunal sobre este punto es inconstitucional, porque contraría el texto constitucional expreso. Aquí no existen grises o interpretaciones. Es claro, expreso y diáfano. La inconstitucionalidad por omisión legislativa puede solicitarse mediante la acción de amparo conforme el art. 43, primer párrafo, de la Constitución nacional (51).

Pero además, la clara recepción de esta acción por parte del texto constitucional, obliga a replantear el problema de la afectación diferenciada que hemos esbozado antes. Pues en una gran cantidad de casos en los que se plantee la inconstitucionalidad de cierta omisión legislativa, el actor no podrá demostrar esta afectación diferenciada, por el simple hecho de que la actividad legislativa, en su mayor parte, trata sobre normas generales que afectan a la mayoría de la población y no a un grupo o persona diferenciados.

Con lo cual, el texto constitucional soluciona el problema explicitado en la sentencia y el implícito. Pues consagra —y desde hace doce años— la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en forma expresa, y porque la existencia de este proceso en la propia Constitución obliga a ensanchar el binomio causa concreta a efectos de la recepción de la misma para todos los casos, ya que el art. 43 no hace excepciones según el tipo de afectación, por lo que no corresponde que estas distinciones las haga el aplicador, ya que esta sí es una pauta constitucional a seguir.

 

VIII. Corolario

Téngase bien en claro que en este caso —y en aquellos que aparecen con una problemática similar de omisión legislativa— no se está decidiendo sobre derecho. El derecho es el medio con el cual se va a argumentar luego. En realidad, se está decidiendo sobre la interrelación de poderes entre las cabezas políticas de la nación.

¿El Poder Judicial asumirá —según la realidad presente— el rol que la Constitución le asignó? (52).

¿Seguiremos creyendo en que la efectiva protección de ciertos derechos y garantías que marcan la realidad actual son enigmas esotéricos bajo el velo de ciertos argumentos exotéricos que nos impiden alcanzar los primeros?

¿Seguiremos creyendo en las verdades esotéricas que venden las revistas de auto-ayuda?

El desafío está sobre la mesa de juego… (53).

 

NOTAS

(1) Según el Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es) esotérico significa: 1) adj. Oculto, reservado; 2) adj. Dicho de una cosa: Que es impenetrable o de difícil acceso para la mente; 3) adj. Se dice de la doctrina que los filósofos de la Antigüedad no comunicaban sino a corto número de sus discípulos; 4) adj. Dicho de una doctrina: Que se transmite oralmente a los iniciados. En contraposición, exotérico, significa: 1) adj. Común, accesible para el vulgo, en oposición a esotérico; 2) adj. Dicho de una cosa: Que es de fácil acceso para la mente; 3) adj. Se dice por lo común de la doctrina que los filósofos de la Antigüedad manifestaban públicamente.

(2) Sobre la historia de los movimientos esotéricos puede consultarse DURVILLE, Henri, «Historia de la ciencia secreta», Buenos Aires, Nuevo Mundo, 1969.

(3) Al respecto, ver BONINA, Nicolás, «Lo que el derecho es», LA LEY, 2005-F, 356.

(4) Ver BONINA, «Lo que el derecho es», op. cit.; ampliar en GORDILLO, Agustín, «El método en derecho», reimpresión, Madrid, Civitas, 1999. Del mismo autor, «Tratado de derecho administrativo, Parte general», T. 1, Cap. I, Buenos Aires, FDA, 2000; «Introducción al derecho», versión como e-book que puede ser consultado gratuitamente en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar; y «El método en un caso de derecho: hechos, valoración, normas», RAP, 234:91.

(5) Ya KANT había afirmado, que jamás podremos conocer «la cosa en sí» (das Ding an sich, el nóumeno), sino tan sólo «la cosa para mí» (das Ding für mich, el fenómeno). Si a esto le agregamos la tesis husserliana de la contaminación subjetiva del objeto que examina el observador por su implicancia personal, entonces la respuesta no puede ser otra; ver NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, «Las limitaciones del conocimiento jurídico», Madrid, Trotta, 2003, ps. 37/39. Luego, SCHOPENHAUER da un giro a la teoría kantiana. Divide al mundo en voluntad y representación, asemejándose éstos al nóumeno y fenómeno kantiano. Sin embargo existe una diferencia en la voluntad, ya que a diferencia del nóumeno, para Schopenhauer sí puede conocerse, ya que también reside en cada uno de nosotros. Es la incorporación en Occidente del planteo de las filosofías orientales, quienes desde mucho ante de ahora han dividido al mundo en el ámbito fenoménico y el de la esencia. El problema, claro, no reside en esta división del Cosmos, sino en entender que son dos ámbitos distintos, con métodos cognitivos distintos también. Cuando hablamos de un caso de derecho, de un régimen jurídico, estamos propiamente en el ámbito fenoménico, y aquí no existen verdades o naturalezas jurídicas inmanentes, tal como explicamos en BONINA, «Lo que el derecho es», op. cit.

(6) Probablemente seamos pequeños bichos en los pelillos de un conejo que ha sido sacado de la galera de un mago. La metáfora es graciosa, pero demuestra las grandes limitaciones que tenemos para poder conocer el conejo entero, y ni qué hablar de la galera y el mago; ver esta metáfora en GAARDER, Jostein, «El mundo de Sofía», Madrid, Ediciones Siruela, 1998, 32ª ed., ps. 11/24 y 395.

(7) Ampliar en POPPER, Karl R., «La responsabilidad de vivir», reimpresión, España, Altaya, 1999, p. 39; dice este autor «No se presupone que la realidad es tal y como la describen nuestras teorías científicas; pero presupone que existe una realidad y que podemos aproximarnos más y más a una descripción adecuada de la realidad con nuestras teorías, que son nuestras ideas creadas por nosotros mismos y, por eso, siempre idealizaciones…»; ver también GORDILLO, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», t. I, Parte General, 5ª ed., Buenos Aires, FDA, 2000, Cap. I.

(8) Por todo ello, lo que aquí nos interesa son las consecuencias de determinado régimen jurídico; ver GORDILLO, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», t. III, El acto administrativo, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2004, Cap. XI, ps. 1-3.

(9) POPPER, op. cit., p. 32.

(10) Aquí seguimos a POPPER, op. cit., p. 33 y siguientes.

(11) GORDILLO, «Tratado de derecho administrativo», t. III, op. cit., Cap. XI, p. 2. El autor se refiere a la teoría de nulidades del acto administrativo. Es igualmente utilizable su definición, pues se refiere a una postura epistemológica determinada frente al derecho.

(12) BIDART CAMPOS, Germán J., «La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional», Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 181.

(13) CSJN, Fallos, 307:2384.

(14) FERREYRA, Raúl Gustavo, «Notas sobre derecho constitucional y garantías», reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 238.

(15) BIDART CAMPOS, Germán J., «La interpretación…», op. cit., p. 181

(16) Ver Dictamen del Procurador General de la Nación en el caso «Hidronor S.A. c. Provincia de Neuquén s/Acción Declarativa», en CSJN, Fallos, 307:1387. Ampliar en CSJN, Fallos, 156:318; Fallos, 2:36; Fallos, 320:1556.

(17) RAMELLA, Pablo A., «Derecho constitucional», 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 778; y ALBERDI, Juan Bautista, «Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina», Barcelona, Francisco Cruz, 1914, ps. 312/313.

(18) FERREYRA, op. cit., p. 239.

(19) FERREYRA, ibídem, p. 240.

(20) FERREYRA, ibídem, p. 241.

(21) FERREYRA, ibídem, p. 244.

(22) Desde su tercera sentencia registrada, la CSJN señala que no le corresponde efectuar declaraciones generales en ningún caso (CSJN, Fallos, 1:27). Esta misma postura se encuentra en Fallos, 2:253; 12:372; entre otros; donde reitera que los tribunales sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando se trata de la aplicación de las mismas a los casos contenciosos ocurrentes.

(23) Comp. CSJN, Fallos, 156:318; y 256:104; entre otros.

(24) Comp. CSJN, Fallos, 95:290; también, 256:104; y 263:397.

(25) Ver por ejemplo, CSJN, Fallos, 314:407; 316:687; 322:2226; y 307:2384.

(26) CSJN, Fallos, 12:372.

(27) CSJN, Fallos, 256:104; 263:397.

(28) CSJN, Fallos, 256:386; 260:45.

(29) CSJN, Fallos, 267:215; 269:393; 306:400; y definitivamente con Fallos, 313:1533. Esta postura jurisprudencial se plasma en el texto del art. 43 de nuestra constitución nacional con la reforma de 1994.

(30) CSJN, Fallos, 307:1379; 310:142; 310:977.

(31) Ver su análisis en op. cit., p. 252 y siguientes.

(32) CSJN, Fallos, 256:386; 306:1125; y 307:2384; específicamente señala la Corte que la petición general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de los poderes públicos, no constituye causa o caso contencioso que pueda impeler el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales.

(33) BIDART CAMPOS, «La interpretación…», op. cit., p. 199 y siguientes.

(34) BIDART CAMPOS, ibídem, p. 199 y siguientes.

(35) BIDART CAMPOS, ibídem, p. 194.

(36) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, «Tratado de derecho constitucional», t. III, Buenos Aires, Depalma, 1995, ps. 317/319.

(37) Un buen ejemplo de ello es el fallo de la CSJN, «in re» «Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (A.G.U.E.E.R.A.) c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza», en Fallos, 320:690.

(38) FERREYRA, op. cit., p. 263.

(39) FERREYRA, ibídem, p. 255.

(40) BARRA, Rodolfo, «La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar», LA LEY, 1994-E, 1087.

(41) Ver supra, nota 36. Aun cuando se nos pueda replicar que los derechos sociales se encuentran debidamente protegidos hoy día, pues es innumerable la cantidad de casos en relación al derecho a la salud, derecho de los consumidores, derechos ciudadanos, etc., que son resueltos favorablemente por los tribunales nacionales. Pero estos casos son los que aun tratándose de derechos sociales o de incidencia colectiva, presentan la estructura clásica de un sujeto más o menos afectado, con un agravio diferenciado del resto de la población.

(42) BIDART CAMPOS, Germán J., «Las obligaciones en el derecho constitucional», Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 27.

(43) GORDILLO, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», t. I, Parte General, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003, Cap. I, p. 10. La aventura de pensar… Cómo proteger y garantizar el ámbito de libertad, de derechos, contra el poder …cualquier forma de poder.

(44) Ver PEREZ HUALDE, Alejandro, «‘Smith’, o el final del «sistema» jurídico de la emergencia», LA LEY, Sup. Esp. Depósitos Bancarios Restricciones II, mar/2002, ps. 3-10.

(45) Ver BONINA, Nicolás, «Renegociación de contratos de obras y servicios públicos: Aprobación tácita», LA LEY, 2005-F, 1526.

(46) Sobre la toma de decisión de un tribunal ver NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, «Las limitaciones del conocimiento jurídico», Madrid, Trotta, 2003, p. 69 y sigtes.; GORDILLO, «Introducción al derecho», op. cit., Cap. V.

(47) La reiteración es voluntaria.

(48) Esto ya lo ha dicho BIDART CAMPOS, al señalar «…que la omisión lesiva no está fundada en una norma a la que haya que declarar inconstitucional, sino que la inconstitucionalidad radica en la omisión misma —que consiste precisamente en no dictar una normativa que el órgano tiene el deber de dictar porque una norma superior lo obliga—. De este modo, en vez de declararse inconstitucional una norma en la que se funda la omisión, se podrá declarar inconstitucional a la omisión porque tal omisión constitucional «se funda» en el deber (incumplido) que otra norma superior ha impuesto», ampliar en BIDART CAMPOS, Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», T. VI, «La reforma constitucional de 1994», Buenos Aires, Ediar, 1995, ps. 315-317.

(49) CSJN, «Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros», 07/07/1992, LA LEY, 1992-C, 543, donde el Tribunal señaló «Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse».

(50) CSJN, «Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional», 01/06/2000, LA LEY, 2001-B, 126.

(51) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», T. VI, «La reforma constitucional de 1994», Buenos Aires, Ediar, 1995, ps. 315-317.

(52) «Siempre es más terrible lo que se espera que lo que llega…», CASONA, Alejandro, «La tercera palabra», 11ª edic., Barcelona, Losada, 2001, «Acto primero», p. 12. La CSJN, recientemente, ha fallado en la causa «Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/Reajustes Varios», (08/08/2006), «Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos». Este caso trata de la «esotérica» también movilidad de las jubilaciones y pensiones que establece el art. 14 bis CN. La Corte —aunque todavía no es suficiente— ha dado un paso al frente al comunicar al Congreso la medida adoptada. Es un comienzo que deja vislumbrar un horizonte donde la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa pueda tener cabida.

(53) Tal vez sólo nos quede sentarnos a meditar. Pero, de todas formas, es insuficiente. El buen místico sabe que la meditación sirve para descubrir los enigmas esotéricos y luego, con estos conocimientos, aplicarlos a la práctica, para que este actuar sea sabio y colabore en el mundo. «Según esta popular doctrina, los bodhisattva, los grandes seres que están imbuidos de una fuerte motivación y movidos por la compasión, hacen el juramento de alcanzar el estado de omnisciencia por el bien de todos los seres» y «Después, poniendo fin a sus visiones egocéntricas, se obligan con ardor y continuamente a las muy difíciles prácticas de la acumulación de méritos y de la visión profunda», DALAI LAMA, «La meditación paso a paso», Barcelona, De bolsillo, 2002, p. 43. No nos conformemos, entonces, con las revistas de autoayuda, la meditación sin compromiso y la práctica incoherente, porque «A los que van por la derecha les tiran piedras de la izquierda; a los que van por la izquierda les tiran piedras de la derecha. A los que se quedan en medio se las tiran de los dos lados», CASONA, op. cit., «Acto primero», p. 11.

Acerca del Autor
Abogado, emprendedor, speaker y escritor especializado en temas de tecnología, innovación, infraestructura y regulación económica.

Suscríbete a nuestro Newsletter

Recibí novedades e insights sobre tecnología, innovación, derecho y emprendimientos

Su mensaje ha sido enviado con éxito. Muchas gracias!
Se produjo un error. Por favor, intenta nuevamente.

Redes Sociales

Seguinos en nuestras redes para enterarte de las novedades

Comentarios

Leave A Comment

Artículos Relacionados

Volver a Insights

Suscribite a nuestro newsletter

Recibí las novedades directamente en tu email.

* indicates required